知识产权法-案例分析

1980年7月，天津狗不理包子饮食（集团）公司（简称狗不理包子饮食公司）取得中华人民共和国工商行政管理局第138850号狗不理牌商标注册证。1991年1月7日，被告高渊与被告黑龙江省哈尔滨市天龙阁饭店（简称天龙阁饭店）法定代表人陶德签订合作协议一份。1991年3月，被告天龙阁饭店开业后，即在该店门上方悬挂“正宗天津狗不理包子第四代传人高耀林、第五代传人高渊”为内容的牌匾一块，并聘请高渊为该店面案厨师。该店自1991年3月起经营包子。

本案审理情况

哈尔滨市香坊区人民法院经审理认为，两被告签订合作协议和制作、悬挂上述牌匾的行为，是宣传“狗不理”创始人高贵友的第四代和第五代传人高耀林和高渊的个人身份，均不是在包子或者类似商品上使用与原告注册商标相同或者近似的商标、商品名称或商品装璜。故原告认为两被告侵犯其注册商标使用权证据不足。

狗不理包子饮食公司不服第一审判决，提出上诉。哈尔滨市中级人民法院经审理认为，本案事实清楚，判决驳回上诉，维持原判决。

狗不理包子饮食公司仍不服，以天龙阁饭店和高渊已经构成商标侵权为理由，向黑龙江省高级人民法院申请再审。

黑龙江省高级人民法院经审理查明，原一、二审法院认定的事实基本清楚。另查明，原审被上诉人天龙阁饭店门上方悬挂的牌匾中间大字是“天津狗不理包子”，上是“正宗”下是“第四代传人高耀林、第五代传人高渊”均为小字，未悬挂天龙阁饭店牌匾。原审上诉人天津狗不理包子饮食公司于1980年7月已经取得国家工商局商标注册证；1993年3月1 日，国家工商局又批准该商标续展10年。在本案审理期间，经委托国家工商局鉴定，认为天龙阁饭店和高渊签订合作协议和制作、悬挂前述牌匾已经构成了商标侵权。

黑龙江省高级人民法院认为：“狗不理牌”商标是原审上诉人狗不理包子饮食公司在国家工商局注册的有效商标，依法享有专有权并受法律保护。原审被上诉人高渊虽自称为狗不理包子创始人的后代，但其不享有“狗不理”商标的使用权，原审被上诉人天龙阁饭店和高渊制作并悬挂牌匾，是为了经营饭店，不是为了宣传“狗不理”包子的传人。因此，天龙阁饭店未经狗不理包子饮食公司的许可，擅自制作并使用“狗不理”商标，属于《中华人民共和国商标法》第三十八条第（1）项规定的“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标”的商标侵权行为，构成对狗不理包子饮食公司的商标专用权的侵害，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项的规定，天龙阁饭店和高渊应当停止侵害，赔礼道歉，并赔偿因此给狗不理包子饮食公司造成的损失。原判决对天龙阁饭店和高渊的行为性质认定属适用法律不当，应予纠正。1994年12月28日判决：

一、撤销哈尔滨市中级人民法院（1993）哈经终字第295号民事判决和哈尔滨市香坊区人民法院（1993）香经初字第37号民事判决；

二、天龙阁饭店和高渊停止对狗不理包子饮食公司注册商标的侵权行为，自本判决生效之日立即摘掉悬挂于天龙阁饭店门前的牌匾并予以销毁；

三、天龙阁饭店和高渊于本判决生效之日起30日内在哈尔滨市级以上报纸上刊登赔礼道歉的声明，声明的内容由法院审定，其费用由天龙阁饭店和高渊负担。

四、天龙阁饭店和高渊因侵犯商标专用权应赔偿狗不理包子饮食公司44800元。此项赔偿为连带责任，于判决生效10日内偿付，逾期按民事诉讼法第二百三十二条执行。

一、二审案件受理费7380元由天龙阁饭店和高渊共同负担。

本案评析

本案涉及到商标的侵权与正当使用的问题，高渊作为“狗不理”包子创始人高贵友的第五代传人，这是其个人身份，应该可以由高渊享有正当表述的权利。但是，天龙阁饭店和高渊制作并悬挂牌匾，是为了经营饭店，不是为了宣传“狗不理”包子的传人。而且，“狗不理牌”商标是狗不理包子饮食公司在国家工商局注册的有效商标，依法享有专有权并受法律保护。如果“狗不理”被使用在饭店的牌匾上，就会造成消费者的混淆，导致误认，并最终损害商标权人的利益。

我国商标法规定了五项商标侵权行为：

（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。

这种行为是对商标权人禁止权的侵害，同时也是对许可权和使用权的侵害。该种商标侵权行为具体分为以下四种情况：①未经许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。这种行为是最严重的商标侵权行为。②未经许可，在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标。近似商标的判断标准，国家工商局1999年《关于商标行政执法若干问题的意见》规定，近似商标的判断“以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采用整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断”。实务中多以商标的音、形、义三方面考察。即读音是否相同；外形是否相近，是否导致直观上的误认；意思是否相同等来判断。③未经许可，在类似商品上使用与注册商标相同的商标。类似商品的认定，我国采用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（以下简称《尼斯协定》），该协定是1957年在法国尼斯签订，其将商品分为34个大类，服务项目为8个大类。④未经许可，在类似商品上使用与注册商标相近似的商标。

（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的行为

这种行为属流通领域的商标侵权行为，又称销售侵权。该行为严重侵犯他人的注册商标专用权，混淆商品来源，损害了消费者及商标权人利益。该侵权行为的构成要件为：①有经销或销售假冒注册商标的商品的事实；②不论行为人有无主观过错；③不以情节轻重及是否获利为要件。我国商标法在第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法权取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为

这种行为又称商标标识侵权。商标标识是由文字、图形、字母、数字、颜色组合及上述要素组合形成的商标物质实体。伪造即仿造他人的商标图样或商标标识；擅自制造是指违反商标印制管理规定，未取得印制资格或未经商标注册人委托或授权而印制注册商标标识；销售伪造、擅自制造的注册商标标识，即买卖、经销违法的注册商标标识。

（4）反向假冒行为

反向假冒行为，是指行为人将他人拥有注册商标的商品合法取得后，未经商标权人同意，撤换其注册商标，并将更换了商标的商品上又投入市场的行为。反向假冒行为是未经许可，在他人的商品上使用自己的商标，借他人的优质商品为自己树立品牌，该行为违反公平竞争和诚实信用的法律原则，其后果使商标权人失去了利用商标建立产品信誉的机会。

（5）给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为

①在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形等作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的。该种行为属间接侵权，其行为后果造成混淆、误认，损害注册商标的信誉，更严重的是损害了企业的商誉，并给消费者造成损失。②故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。该种行为也属间接侵权，与直接侵权人构成共同侵权。

本案被告属于以上第一种侵权行为，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标”的商标侵权行为，构成对狗不理包子饮食公司的商标专用权的侵害，理应承担相应的法律责任。